Abogados toman posición en el debate sobre el Estado subsidiario que late en la Comisión Experta

Este viernes se cierra el plazo para que los expertos ingresen propuestas de norma para su debate y posterior votación.

Sin embargo, algo que se percibía casi como un mero trámite, pues se esperaba que las iniciativas se consensuaran entre los sectores ligados al oficialismo y a la oposición, resultó que no será tan fácil porque existe un elemento que constituye el corazón de la nueva Constitución: según las bases establecidas como márgenes del proceso, "Chile es un Estado social y democrático de derecho”.

Esta es, de hecho, la quinta base constitucional, “cuya finalidad es promover el bien común, reconociendo derechos y libertades fundamentales y que promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales con sujeción al principio de responsabilidad fiscal; y a través de instituciones públicas y privadas", según establece la propia reforma constitucional que dio origen a este proceso y que surge a partir del “Acuerdo por Chile”, alcanzado entre los partidos con representación parlamentaria que quisieron participar.

En este contexto, para la subcomisión de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, encabezada por la experta Alejandra Krauss, este es un tema clave. Y hace unos días –lo que coincidió con las exposiciones de los economistas Rodrigo Vergara y Dante Contreras en dicha instancia-, uno de los integrantes, el representante del PS Flavio Quezada, advirtió a sus pares que, desde su punto de vista, el principio de subsidiaridad es incompatible con un Estado social y democrático de derecho, postura que más tarde ratificó públicamente a través de una columna que publicó el diario La Tercera, abriendo con ello un debate nada menor.

Para algunos el Estado social y democrático de derecho tiene como componente otro principio que parece contrario al de subsidiaridad, como es el de solidaridad. Y estas diferencias podrían poner en riesgo el proceso que, como señaló la propia presidenta de la Comisión Experta Verónica Undurraga a DF hace unos días, es “muy frágil”.

“Constitucionalización” del rol privado

Pero este debate no sólo se está dando al interior del órgano constitucional, sino que  ha captado el interés desde fuera  y, entre otros, los abogados han seguido el debate y las posturas también difieren.  Sobre todo, porque hay quienes hacen hincapié en que la forma como se ha entendido y aplicado el principio de subsidiaridad en Chile es distinto de cómo se entiende en el resto del mundo.

Todos los juristas consultados coinciden en una cosa y es que si bien se entiende que la actual Constitución contempla el principio de subsidiaridad como uno de sus pilares, en ella no se utiliza explícitamente el concepto; sino que se entiende de manera implícita a partir de lo que establece el inciso segundo del artículo 1° de la Carta Fundamental de 1980, en el sentido de que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.

A ello se suman, según explica la constitucionalista y académica de la Universidad Andrés Bello, Tania Busch, “las reglas del Estado empresario, que están tratadas en la Constitución a propósito de la libertad de emprendimiento”. Con estos elementos en mente, lo que le preocupa a la abogada y académica de cara a una nueva Carta Fundamental es la eventual “constitucionalización del rol de los privados como prestadores de derechos sociales”. Como ya pasa en salud, seguridad social y en la forma como se ha configurado la libertad de enseñanza en Chile, ejemplifica Busch, quien advierte que esa constitucionalización “no es lo que uno observa en la mayoría de las constituciones”.

En línea con esta argumentación, Busch explica que en Chile se ha interpretado la subsidiaridad como que el Estado debe abstenerse de participar cuando hay privados que pueden entregar una determinada prestación o cumplir una función y que, en este sentido, este principio “es incompatible con el Estado social”. Y dado que las discusiones constitucionales no se producen en abstracto –dice- es que resulta “tan complejo que los elementos que han configurado la subsidiaridad en la Constitución del ’80 se quieran reincorporar en el proyecto que están elaborando los expertos”, porque la fórmula por la que finalmente se decante el anteproyecto constitucional tiene que resolver cómo se asegurarán los derechos sociales –educación, salud y seguridad social, principalmente- a las personas que no pueden acceder a estas prestaciones en el mercado, por su menor poder económico; de lo que se trata es "de dónde está puesto el acento y qué nivel de compromiso tiene el Estado respecto de las necesidades que vienen a satisfacer estos derechos”, aclara.

“Dicotomía engañosa”

Una mirada contrapuesta expresa el jurista Pablo Cifuentes de CBC Abogados, quien subraya que la llamada subsidiariedad del Estado radica en que éste se encuentra “al servicio” de las personas, siendo éstas las protagonistas del desarrollo económico, social y cultural del país, acotándose la intervención estatal a los ámbitos en que el interés público y la seguridad nacional así lo justifican, es decir, el Estado actúa “en subsidio” de los particulares. Lo que no impide –agrega- que el Estado desarrolle e implemente políticas sociales, como de hecho ocurre con la educación y la salud pública, la pensión garantizada universal, la entrega de bonos, subsidios y tantas otras medidas estatales que existen y se aplican desde hace años.

De hecho, en defensa del actual modelo, Cifuentes critica que se pretenda presentar una dicotomía, a su juicio “engañosa”, entre un “Estado subsidiario” y un “Estado social y democrático de derecho”, porque en la actual Constitución –dice- el Estado “cumple un fuerte rol social”. Por lo que la interpretación que hace del debate es que se busca “invertir la posición de los particulares frente al Estado, superponiendo el poder y la iniciativa estatal por sobre la particular”.

El riesgo que ello implicaría es el de “generar una centralización política y económica que, en definitiva, se traduciría en una pérdida de libertad y autonomía de parte de los particulares”, advierte.

En una línea de argumentación similar, el coordinador de Contenidos del Instituto Respublica, el abogado Álvaro Iriarte, señala que el principio de subsidiaridad y solidaridad no son excluyentes e incluso considera que es “un grave error” enfrentarlos de esa manera. Desde su punto de vista ambos conceptos “son dos caras de la misma moneda”, aunque “algunos pretenden rivalizar ambos principios para deslegitimar la subsidiariedad; incluso reducir la solidaridad a la intervención del Estado”.

Un Estado subsidiario hace énfasis en respetar y proteger no sólo la libertad, sino que también la iniciativa que reconoce a las personas, incluida la iniciativa económica, argumenta Iriarte, lo que a su juicio no “constitucionaliza” un modelo –en contraste con la postura de Busch-, pero sí pone un límite infranqueable al estatismo exacerbado. Y, si en cambio “se asigna un rol predominante y casi excluyente al Estado en la actividad económica del país en desmedro de los particulares, como en la propuesta constitucional rechazada en 2022, la iniciativa en la búsqueda del bien común se traslada desde las personas y cuerpos intermedios al Estado”, reflexiona.